A princípio, o título deste ensaio parece já denunciar uma contradição. Como seria possível a extinção do processo, com o julgamento do mérito, sob o fundamento da impossibilidade jurídica do pedido relativamente à prescrição, decretada ex officio pelo magistrado?

Nos termos da nova sistemática processual, que fala em resolução de mérito, estar-se-á empregando critérios excludentes, por si só, se houver extinção do feito pela prescrição ao mesmo tempo em que a decisão se vale da impossibilidade jurídica do pedido, capaz de abortar o natural caminho do processo através de sentença material ou de mérito?

Adiantando-me, penso que não. Não comete ilicitude técnica o magistrado que extingue ou resolve o processo, no mérito, sob o fundamento da prescrição como impossibilidade jurídica do pedido inicial do autor.

Cândido Rangel Dinamarco[1], ao comentar o art. 269 do CPC antes da reforma trazida pela Lei 11.232, com o apoio da maciça doutrina, disse que “Ao enunciar hipóteses em que o processo civil se extingue com julgamento do mérito, os cinco incisos do art. 269 do Código de Processo Civil estão a afirmar que em todas elas esse julgamento existe. Não-obstante haja seríssimos motivos doutrinários e conceituais para negar o que o art. 269 afirma, diante da dogmática brasileira é obrigatório tratar todos esses casos como julgamentos do mérito e portanto extrair dos falsos conceitos ali enunciados as conseqüências jurídicas próprias às decisões judiciárias dessa ordem. Essas falsas sentenças de mérito, embora falsas, ficam sujeitas à imutabilidade trazida pela coisa julgada material porque tal é a autoridade que a lei outorga às sentenças de mérito quando não mais passíveis de recurso (arts. 467-468); diante disso, a partir de quando irrecorríveis elas só podem ser infringidas pela via da ação rescisória, porque esse é o meio que o sistema brasileiro reserva para a impugnação às sentenças de mérito cobertas pela coisa julgada (art. 485)”.

Já sob o regime da Lei 11.232, José Carlos Barbosa Moreira[2], quanto à extinção do processo com resolução do mérito, afirmou: “São quatro, pois, os casos em que o juiz, sem propriamente acolher nem rejeitar o pedido, deve, na ocasião em que de regra lhe caberia sanear o processo, encerrar-lhe a fase cognitiva, através de sentença que a lei considera de mérito: (...) quando ocorrer decadência ou prescrição (art. 269, nº IV), caso o órgão judicial não a tenha pronunciado ex officio, de imediato, no despacho liminar (art. 295, nº IV, combinado com os arts. 219, § 5º, e 220, e ressalvado o disposto no art. 211 do Código Civil)”.

Para boa parte da doutrina processual, portanto, somente há verdadeiro julgamento de mérito da lide, ou, atualmente, resolução de mérito, nas hipóteses do inciso I do art. 269 do CPC: quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor.

Os demais, ou seja, os incisos II a V do mesmo art. 269, são falsos julgamentos ou resoluções de mérito, apesar de surtirem efeitos jurídicos iguais ao verdadeiro julgamento de mérito da lide, conforme se viu. Decidido o processo com fundamento em quaisquer dos incisos do art. 269 há coisa julgada material, revelando a autoridade do direito positivo, único caminho a ser tomado pelo juiz.

Introduzida a exigência do reconhecimento da “prescrição de ofício”, muitos doutrinadores criticaram veementemente a reforma nessa parte. Humberto Theodoro Jr.[3], com efeito, se insurge contra a prescrição ex officio dizendo que “A decretação autoritária e sumária da prescrição, sem a necessária provocação da parte, ofende ainda a garantia do devido processo legal por não respeitar os interesses tanto do credor como do devedor: do credor, porque o surpreende, sem dar-lhe oportunidade de adequada demonstração das objeções que legalmente possa opor a uma causa extintiva que não é automática e que em regra envolve, ou pode envolver, complexos elementos de fato e de direito; ao devedor, porque lhe impõe o reconhecimento de uma obrigação e uma exoneração que nem sempre correspondem a seus desígnios éticos e jurídicos” (...) “Melhor mesmo seria revogar, de lege ferenda, a infeliz inovação, mas, enquanto isto não se der, o dever do intérprete e aplicador da lei inovadora será o de buscar minimizar as impropriedades contidas em sua literalidade, e reduzir sua aplicação apenas às hipóteses compatíveis com a natureza, finalidade e sistema da prescrição dentro do direito material”.

O processualista mineiro, com a propriedade que lhe é inerente, tempera a aplicabilidade da prescrição ex officio, alegando, em síntese, se tratar de interesse disponível da parte e que por esse motivo não pode o Estado atropelar a autonomia da vontade, própria do direito privado.

Fredie Didier Jr.[4] traz interessante abordagem sobre o instituto, resumida, de fato, pelo aperto de nossa proposta: “Entendemos que a regra do § 5º do art. 219 do CPC deve ser aplicada apenas antes da citação do réu, no momento de exame da petição inicial, para o reconhecimento de prescrição envolvendo direitos indisponíveis, em nenhuma hipótese em sentido desfavorável àqueles sujeitos protegidos constitucionalmente (consumidor, índio, idoso e trabalhador). Após a apresentação da resposta do réu, o magistrado deve esperar a sua provocação. Como se trata de um direito do réu, não há sentido em conferir-se ao magistrado o poder de exercitá-lo em nome do demandado, que, estando em juízo e podendo exercê-lo, não o exerceu. Seria um esdrúxulo caso de legitimação extraordinária conferida ao magistrado para tutelar direito subjetivo de uma das partes. Além disso, a possibilidade de renúncia (expressa ou tácita) da prescrição também é um direito do demandado e deve, pois, ser respeitado. Seria excessivo poder de intervenção estatal na esfera privada, autoritarismo que não se pode permitir. Parece que essa é a única interpretação que compatibiliza as regras materiais (art. 191 e 882, CC-2002, principalmente) e processuais (art. 219, § 5º, CPC) da prescrição”.

O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição, exige o novo art. 219, § 5º, do Código de Processo Civil.

A lei não disse “quando” o juiz deve reconhecer a prescrição ex officio, apesar da clara exigência de sua obrigatoriedade, de fácil constatação pelo intérprete.

Ocorrendo qualquer das hipóteses previstas no art. 267 e 269, II a V, o juiz declarará extinto o processo, diz o art. 329 do Código de Processo Civil. A prescrição ex officio, prevista no art. 219, § 5º, do CPC, está inserida nas hipóteses as quais o juiz deve extinguir o processo, com resolução de mérito nos termos da Lei 11.280, que derrogou o texto atinente à prescrição no CPC, cuja aplicação era mais restrita.

Sobre a extinção anômala do processo, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart[5] falam que “O art. 269, nos seus incisos II a V, abre oportunidade para a extinção do processo com julgamento do mérito quando: o réu reconhecer a procedência do pedido; as partes transigirem; o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição; e o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação”.

É preciso, agora, encontrar o exato momento para que isso ocorra segundo o direito positivo. Ciente de que deve o juiz reconhecer a prescrição, de ofício, sem qualquer provocação da parte beneficiada pelo corte da lei, ou seja, sem a provocação do réu em face da pretensão do autor ou mesmo sem a provocação do autor na reconvenção, demandado pelo primitivo réu que agora ocupa uma posição de ataque ao reconvir o pedido inicial, curial analisar a proposta do baiano Didier Jr.[6] em face do regime jurídico processual vigente. Feito isso, será analisada a legalidade da decisão que reconheça ex officio a prescrição fundamentada na impossibilidade jurídica do pedido, resolvendo o mérito da lide e extinguindo o processo sem desprezar a interpretação sistemática e teleológica do ordenamento pátrio.

Que deve o magistrado reconhecer a prescrição sem qualquer provocação da parte que se beneficia com ela, não se duvida. Revogado o regime que propiciava o reconhecimento de ofício da prescrição pelo magistrado desde que não se tratasse de direitos patrimoniais, exigindo o regime atual o reconhecimento ex officio independentemente de se tratar ou não de direitos patrimoniais, acredito que o juiz não pode se furtar em reconhecer de ofício a prescrição mesmo depois da citação, extinguindo o processo com resolução de mérito nos termos do art. 329 do CPC.

As camadas ou grupos sociais merecedores de proteção especial pelo ordenamento jurídico, lembrados por Didier Jr.[7] (consumidor, índio, idoso e trabalhador) e que, segundo o processualista, não devem sofrer os malefícios do reconhecimento da prescrição ex officio em razão da proteção constitucional, não recebem do direito processual tratamento desigual. Obriga-se o magistrado, ainda que haja julgamento desfavorável a esses grupos, reconhecer de ofício a prescrição nas hipóteses em que estejam esses sujeitos processuais no pólo ativo da lide, seja através da legitimação ordinária ou extraordinária. Certamente esses sujeitos merecem tratamento especial do Estado, reconhecendo o ordenamento jurídico a igualdade ou princípio isonômico na medida em que trata de forma desigual aqueles que se encontram em situação de desigualdade; os que se encontram em situação de igualdade são tratados igualitariamente. Esse o aforismo proclamado por Aristóteles[8] na Antiguidade e mais recentemente pelo inesquecível Ruy Barbosa[9]. Ocorre que o direito material já iguala o consumidor, o índio, o idoso e o trabalhador, desde a Constituição até a lei ordinária, tratando de forma desigual os desiguais com o objetivo de nivelar a garantia fundamental da igualdade prevista no art. 5º, caput, da Constituição. Assim não creio que a aplicabilidade do art. 219, § 5º, do CPC, deva ser obstada – ainda que em prejuízo desses sujeitos – no caso concreto. O insucesso no litígio é um risco universal!

Tenho comigo, entretanto, que não aplicar a prescrição ex officio depois da citação, conforme defende Didier Jr.[10], é, sem dúvida, negar vigência à lei, ainda que parcialmente. Já afirmei que o art. 219, § 5º, do CPC, em momento algum se refere ao momento em que deve o magistrado reconhecer, de ofício, a prescrição. Basta uma leitura do dispositivo. Cabe ao intérprete, portanto, encontrar esse momento.

Segundo Antonio Carlos Marcato[11], “Encerrada a fase postulatória (CPC, arts. 282 a 322 e 325), inicia-se a ordinatória, com a conclusão dos autos ao juiz, a fim de que determine qualquer das providências, ditas preliminares, indicadas nos arts. 323 a 328, a saber: (a) ordenará ao autor que especifique as provas que pretenda produzir em audiência, mesmo sendo o réu revel, nos casos em que não se opere o efeito previsto no art. 319 do Código (art. 324); (b) facultará ao autor, diante de defesa de mérito indireta deduzida pelo réu, a possibilidade de produzir prova documental (art. 326 – ver notas ao art. 300); (c) determinará ao autor que se manifeste, em réplica, sobre a contestação ofertada pelo réu, permitindo-lhe, se necessária, a produção de prova documental; constatada a existência de irregularidades ou nulidades sanáveis, o juiz ordenará sejam supridas, sob pena de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 327); (d) cumpridas as providências preliminares, ou não havendo necessidade delas, o juiz proferirá julgamento conforme o estado do processo (art. 328)”.

Não se trata de tutelar o direito da parte se o magistrado reconhece a prescrição ex officio depois da citação, absolutamente. A celeridade processual, hoje com status constitucional (art. 5º, LXXVIII, determinado pela EC 45/04), exige essa postura do juiz. Se o texto legal manda que o juiz reconheça, de ofício, a prescrição, seria irracional esperar que o tribunal a quo ou mesmo o tribunal ad quem reconheça aquilo que deveria ser reconhecido em primeiro grau. Afastada a preclusão do direito na hipótese do art. 219, § 5º, do CPC, que ganhou natureza jurídica de norma de ordem pública, indisponível, e que pode ser alegada em qualquer fase ou grau de jurisdição segundo Maria Helena Diniz[12], a jurisprudência (JTJ, 179:219) e o art. 193 do Código Civil, rema contra o espírito da reforma negar o dever de o juiz reconhecer, após a citação do réu, a prescrição de ofício. É inviável imaginar que o juiz, citado o réu, não reconheça a prescrição de ofício, podendo o tribunal, pois, reconhecer em seu lugar. Até então mais uma demanda foi processada pelo Poder Judiciário, com o natural desgaste acarretado pela disputa, em situações corriqueiras que deveria o magistrado observar, depois de abrir oportunidade às partes para eventual manifestação sobre o instituto, frise-se.

Evitando que haja interferência indevida ao direito das partes, de cunho disponível e pertencente ao interesse privado, penso que o juiz deva dar oportunidade para que discutam a incidência ou não da prescrição. Processada a pretensão do autor com a citação do réu, o juiz, segundo o paulista Antonio C. Marcato[13], facultará ao autor, diante de defesa de mérito indireta deduzida pelo réu, a possibilidade de produzir prova documental; determinará ao autor que se manifeste, em réplica, sobre a contestação ofertada pelo réu, permitindo-lhe, se necessária, a produção de prova documental; constatada a existência de irregularidades ou nulidades sanáveis, o juiz ordenará sejam supridas, sob pena de extinção do processo sem julgamento do mérito...

Nessa fase do processo pode o interessado alegar a prescrição. Mesmo que não alegue, porém, deve o magistrado, nos termos do art. 329 do CPC, reconhecê-la ex officio e sem qualquer provocação da parte neste sentido.

E não comete contrariedade ao direito posto se o magistrado fundamentar sua decisão de mérito – ou falso mérito segundo a doutrina – conjugando o art. 269, IV, combinado com o art. 219, § 5º, e, ainda, combinado com o art. 267, VI, todos do CPC.

Nada de inédito há com a resolução de mérito nas hipóteses do art. 269, IV, combinado com o art. 219, § 5º, depois da Lei 11.280[14].

Aplicando a lei ao caso concreto e respeitada a oportunidade dada às partes antes do saneamento do processo, momento em que o magistrado pode utilizar o art. 329 do CPC para extinguir o mesmo com resolução de mérito nos termos do art. 269, IV, do Código, há vício na decisão que se fundamenta na impossibilidade jurídica do pedido?

Dizendo a lei que extingue-se o processo, sem resolução de mérito, quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual (art. 267, VI, do CPC), há “contradição dos termos” na decisão judicial que invoca a falta de possibilidade jurídica do pedido para reconhecer a prescrição ex officio e extinguir o processo com resolução de mérito? Prescrição é instituto ligado ao direito material, não processual. Reflete, obviamente, no direito processual, sem deixar de ostentar sua verdadeira natureza jurídica. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206, diz o art. 189 do Código Civil. Assim, o estudo profundo sobre a prescrição deve ser feito sob a luz do direito material, embora não deva o intérprete abandonar, jamais, seus reflexos perante o direito processual.

Reformada a lei, agora possibilitando a extinção do processo com resolução de mérito, ex officio, em se tratando de prescrição, não há dúvida de que pode o juiz, na fundamentação de sua decisão, invocar a ausência de possibilidade jurídica do pedido inicial. Inviável a pretensão invocada pela parte, diante da prescrição ao direito sobre a qual aquela se funda, sem dúvida que o pedido é impossível. Impossível porque a ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, que violou direito e causou dano ao réu, ainda que exclusivamente moral, cometendo, assim, ato ilícito (art. 186 do Código Civil), é impedido pela “extinção” daquele direito, submetido aos prazos dos arts. 205 e 206 do Código Civil, e, agora, pelo reconhecimento ex officio do juiz.

Não significa que a parte dispositiva da sentença deva necessariamente fazer menção ao art. 267, VI, do CPC, pois pode causar dúvida às partes e dar ensejo à interposição dos embargos de declaração visando o aclaramento de obscuridade, contradição ou omissão (art. 535 do CPC). Não quer dizer, entretanto, que o reconhecimento de ofício da prescrição, respeitada a oportunidade dada às partes antes do saneamento do processo para que se manifestem a respeito, como foi apontado, não esteja julgando o mérito da lide, também, pela impossibilidade jurídica do direito invocado (do pedido), ao lado, certamente, do art. 269, IV, combinado com o art. 219, § 5º, do Código de Processo Civil. Os fundamentos se somam, não são excludentes.

Prescrição, atualmente, é instituto que se liga à possibilidade jurídica do pedido, embora a Lei 11.232 tenha admitido apenas como fundamento jurídico da extinção do processo com resolução de mérito os pronunciamentos judiciais previstos no art. 269 do CPC[15]. Nada escapa, porém, da interpretação sistemática e teleológica.

Essas são algumas ponderações ligadas ao lato instituto da prescrição[16] em seus aspectos processuais, ficando aberto o debate, portanto, aos interessados.